Arbitrage

Arbitrage
  • Arbitrage vs. médiation

L’arbitrage fait intervenir un tiers aux parties en litige, l’arbitre.

Il se distingue pourtant de la médiation, parfois appelée « conciliation ».

En effet, la médiation consiste aussi à demander à un tiers, le médiateur, de rechercher un accord entre les parties. Mais si aucun accord n’est trouvé, le litige se poursuit. Alors que l’arbitrage se termine – en principe – par le prononcé d’une sentence arbitrale.

Cette dernière a la même valeur qu’un jugement.

  • Volonté des parties

En ce qui concerne l’arbitrage, les parties au litige entendent renoncer à recourir aux juridictions étatiques au bénéfice d’un tribunal arbitral.

Pour cela, elles concluent une convention d’arbitrage, qui peut avoir deux formes :

  • la « clause compromissoire », insérée dans le contrat initial, qui prévoit que, si un différend survient, les parties demanderont à un arbitre de trancher leur contestation.
  • le « compromis » que les parties rédigent alors que le litige est déjà né.

La clause compromissoire peut prévoir un délai de saisine ou de forclusion. Par exemple, il est possible de stipuler que le tribunal arbitral doit être saisi dans un délai de six mois à compter de la naissance du litige, sous peine de forclusion. Passé ce délai, le recours à l’arbitrage n’est plus possible.

En cas de nullité de la clause compromissoire, les parties bénéficient d’une option : elles peuvent soumettre le litige aux juridictions étatiques ou signer un compromis d’arbitrage.

Il est également possible de renoncer à la clause compromissoire, à condition que les deux parties l’aient accepté d’un commun accord. La renonciation peut être cependant tacite. C’est le cas lorsqu’une des parties saisit le tribunal de commerce et que l’autre ne soulève pas l’exception d’incompétence des juges étatiques.

Par ailleurs, la justice garde le monopole du droit pénal et celui de la famille. Impossible, par exemple, de régler via l’arbitrage des affaires de meurtre, d’escroquerie, de garde d’enfant…

  • Quels arbitres ?

En règle générale, chaque partie désigne un arbitre différent, lesquels choisissent le troisième. Mais les parties peuvent convenir à l’avance du mode de désignation du troisième arbitre.

Dans le silence des parties et si les deux arbitres désignés ne trouvent pas d’accord, c’est le président du tribunal de grande instance qui le désignera (Article 1454 du Code de procédure civile).

Si un arbitre estime qu’il y a un motif de récusation à son encontre, notamment en cas de conflit d’intérêts, il est de son devoir d’en informer les parties.
  • Quel est le droit applicable ?

Sur demande des parties, le litige peut être tranché soit en vertu d’un droit national, soit en suivant les principes généraux du commerce international.

Par ailleurs, contrairement au juge étatique, l’arbitre peut statuer en équité à la demande des parties.

  • Un formalisme atténué

Un autre élément très important est que les séances d’un tribunal d’arbitrage sont souvent tenues avec beaucoup moins de formalisme que devant un juge. Pour exposer l’affaire, il suffit de la détailler avec la même simplicité que les parties utilisent normalement entre elles. Sans la structure bureaucratique qui demande d’instrumenter et de justifier chaque acte.

De ce fait, les parties ont généralement l’impression de pouvoir s’exprimer plus librement. Cela se comprend aisément, car l’arbitre tire toute sa légitimité de la volonté des parties. Même s’il est un procédé juridictionnel, l’arbitrage naît d’une volonté d’origine contractuelle.

Eu égard à ce qui précède, il est juste d’affirmer que l’arbitrage ad hoc est une justice privée taillée sur mesure par les parties.

  • Quels en sont les avantages par rapport aux tribunaux ?

– Des délais plus courts

Les délais d’audition et de décision sont généralement beaucoup plus courts que ceux inhérents au processus judiciaire traditionnel. De ce fait, les parties seront fixées beaucoup plus rapidement sur le sort du litige.

Elles peuvent aussi, d’un commun accord, demander une réduction des délais imposés par les législations nationales. Ce qui permet de réaliser un arbitrage plus rapide, adapté aux besoins des parties.

Délais : de 6 à 12 mois, et 18 mois au maximum, alors qu’il faut plusieurs années pour un procès civil classique.

– Davantage de confidentialité

Un autre avantage, qui n’est pas des moindres pour un bon nombre d’entreprises engagées à l’international, est que l’arbitrage ad hoc n’est pas public. A la différence des jugements de tribunaux d’Etat. Ce qui peut arranger les entreprises ne souhaitant pas avertir leurs clients, leurs fournisseurs ou leurs analystes financiers de tous leurs problèmes juridiques.

  • Quels en sont les risques ?

Les nombreux avantages de l’arbitrage ad hoc ne doivent pas laisser occulter une réalité fondamentale : c’est une justice privée. Les arbitres ne sont pas des fonctionnaires publics assermentés comme les juges étatiques. Ils ont souvent une autre profession et ne seront pas forcément toujours disponibles.

De plus, cela veut dire que le danger de se retrouver otage d’arbitres peu scrupuleux est latent.

Le dossier Tapie, qui était un arbitrage ad hoc, n’est que la face émergée d’un iceberg plus imposant qu’on pourrait le croire. En effet, l’arbitre Pierre ESTOUP aurait omis de préciser qu’il connaissait Bernard TAPIE lorsqu’il a accepté en juillet 2008 d’être l’un des trois arbitres chargés de régler le litige. Avec Pierre MAZEAUD et Jean-Denis BREDIN, ils se seraient partagés 1 million d’euros.

Rien à voir avec la justice classique, où les magistrats appartiennent à la fonction publique, et qui offre l’impartialité de l’Etat.

Il s’agit d’une justice « privatisée » rendue par des arbitres choisis et rémunérés par les parties en litige.

  • Une justice onéreuse

L’un des éléments qui distingue la procédure judiciaire de l’arbitrage est le fait que dans ce dernier cas, ce sont les parties elles-mêmes qui assument la rémunération des décideurs appelés à trancher leur litige. Les parties devront aussi payer pour la prise en sténographie des témoignages et représentations. De même que les coûts de nature logistique (location de salles pour les audiences, vidéoconférence, etc.).

On a tendance à oublier, en effet, que la contribution pécuniaire des justiciables à un litige devant une Cour de justice représente une partie infime des coûts réels de ce litige.

Les parties ont souvent tendance à sous-estimer les coûts liés à un arbitrage. Parmi ces coûts, il faut évidemment envisager les honoraires du ou des arbitres. Mais aussi ceux des experts que les parties voudront souvent mandater pour les aider à expliquer les aspects techniques de leur cause sous un jour qui leur est favorable.

Par conséquent, l’arbitrage n’est souvent possible que si les deux parties sont de même importance ou de même taille. Ainsi, une multinationale ne peut imposer un arbitrage à une PME ou à un particulier, lesquels ont tout intérêt à saisir la justice classique, moins onéreuse.

Problème : l’arbitrage est parfois, dans les faits, une obligation. Par exemple, pour les PME signant avec des entreprises chinoises, qui imposent presque systématiquement le recours à l’arbitrage dans leurs contrats internationaux.
  • Comment ça se passe en France ?

En France, le vivier d’arbitres comporte 1.300 professionnels, dont d’anciens magistrats.

La Chambre de commerce international (ICC), basée à Paris, supervise les arbitrages dits « administrés ». Les arbitrages « ad hoc » étant librement organisés par les parties en litige, sans institution pour les contrôler.

Quelques exemples d’arbitrages que traite l’ICC : Edison contre Qatar Ras Gas, Areva contre le finlandais TVO, EDF contre l’Etat du Bade-Wurtemberg… Le montant moyen des litiges tourne autour de 15 millions d’euros, et le phénomène est en augmentation constante.

Depuis la création de l’ICC, en 1919, elle traitait quelque 200 cas en moyenne chaque année. Mais depuis deux décennies, c’est l’inflation. Plus de 500 cas en 1999, et aujourd’hui ce chiffre tourne autour de 800. Ce qui fait de Paris une place importante pour les arbitrages internationaux.

Cela tient notamment au fait que les sentences arbitrales françaises peuvent recevoir un « exequatur » de la cour d’appel. Il s’agit d’un sésame qui atteste de leur caractère officiel et leur donne aussi force exécutoire à l’étranger.

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