Les engagements de la société en formation

Les engagements de la société en formation

Entre le moment où les associés conviennent de constituer la société et celui où celle-ci a une vie juridique autonome, un certain délai s’écoule. Or, pendant ce laps de temps, les fondateurs vont pourtant devoir conclure un certain nombre d’actes au nom de la société en formation.

La notion de société en formation

La société en formation

La procédure de reprise s’applique, selon l’article L 210-6 du Code de commerce, aux opérations effectuées au nom de la société en formation. La société est en formation dès que des formalités précises et non équivoques matérialisent l’intention des associés de collaborer ensemble.

Cette interprétation correspond à l’intention des associés. Constituer une société c’est, pour eux, créer un être moral nouveau. Ainsi, la société n’est définitivement formée que le jour où existe la personnalité morale. C’est-à-dire le jour de l’immatriculation.

La société créée de fait

La société en formation doit être distinguée de la société créée de fait. La première n’a d’existence qu’en vue de l’acquisition de la personnalité morale. Tandis que la société créée de fait existe à partir du seul accord contractuel des associés. Sans aucune recherche de la personnalité morale.

  • Selon les articles 1843 du Code civil et L 210-6 du Code de commerce, les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont personnellement tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis. Sauf reprise par la société après avoir été régulièrement immatriculée, comme nous le verrons ci-dessous.
  • En présence d’une société créée de fait, les engagement pris par certains associés pour le compte de la société obligent personnellement et solidairement tous les autres. Même s’ils n’ont pas participé à l’acte.

Attention : dans l’hypothèse où les fondateurs tarderaient à demander l’immatriculation (bien qu’ayant démarré l’activité sociale), le risque que la société en formation soit qualifiée de « société créée de fait » est présent. Ainsi, la jurisprudence a considéré que la société en formation devient une société créée de fait lorsqu’est constaté « le développement de façon durable et important d’une activité dépassant l’accomplissement de simples actes nécessaires à la constitution de la société. »

Les engagements passés pour le compte de la société en formation

En pratique, avant la naissance d’une société, ses fondateurs sont amenés à conclure de nombreux actes juridiques pour son compte, pendant la période de formation.

Le plus souvent, il est nécessaire de rédiger les statuts dans le respect des lois et règlements en vigueur, de rechercher un local afin d’y installer le futur siège social et donc conclure un bail commercial. Mais aussi de commander du matériel, de conclure des contrats de travail, d’achat de marchandises…

Il est aussi admis qu’un compte bancaire puisse être ouvert au nom de la société en formation à la demande des fondateurs afin d’opérer les dépôts et retraits correspondants aux opérations effectuées pour le compte de la société. Les fondateurs sont alors personnellement responsables du paiement des chèques qu’ils ont émis.

Le problème que posent tous ces actes est celui de la protection des tiers qui ont accepté de contracter avec les fondateurs.

En effet, ces actes sont réalisés au nom et pour le compte de la société en formation, qui n’est donc pas encore immatriculée.

Autrement dit, ces actes ne peuvent pas engager la société puisqu’elle n’existe pas encore.

Les conditions de reprise des engagements

La reprise par la société des engagements, pris en son nom avant l’immatriculation, peut porter sur tout ou partie des actes concernés.

Les conditions de la reprise des actes par la société

Seuls peuvent être repris les actes passés « au nom » ou « pour le compte » de la société. Il est donc nécessaire d’indiquer dans les actes que le signataire agit pour le compte d’une société en formation avec mention des renseignements permettant d’identifier celle-ci (dénomination, futur siège notamment).

Si cette mention fait défaut, l’acte reste à la charge de celui qui l’a passé.

Les modes de reprise et le défaut de reprise des actes

Les dispositions du Code de commerce et du Code civil prévoient que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été, dès l’origine, contractés par la société.

1. La reprise automatique des engagements

  • Les engagements contractés avant la signature des statuts. L’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation – avec l’indication de l’engagement qui en résulterait pour la société – est présenté aux associés avant la signature des statuts. Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emportera reprise des engagements par la société lorsque celle-ci aura été immatriculée au RCS.
  • Les engagements contractés entre la signature des statuts et l’immatriculation au RCS. Les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à un ou plusieurs d’entre eux ou au gérant non associé qui a été désigné, de prendre pour le compte de la société, des engagements déterminés.

2. La reprise expresse des engagements

  • La ratification explicite par la collectivité des associés. Pour les engagements souscrits sans autorisation, c’est-à-dire en l’absence de mandat spécial ou d’état annexé aux statuts, la reprise par la société ne peut résulter que d’une décision prise à la majorité des associés après l’immatriculation.
  • la ratification implicite. La reprise est implicite dès lors que la société immatriculée exécute les engagements qui ont été pris pour son compte alors qu’elle était en formation. Il en est de même des associés qui, à l’unanimité, approuvent les comptes de l’exercice annuel. Et donc, approuvent implicitement les opérations qui leur ont donné naissance.

3. Les effets de la reprise

La reprise a un effet rétroactif. Les engagements sont donc réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. Seule la société en sera tenue, et non les personnes qui ont agi pour son compte avant sa naissance.

Du fait de la reprise, les personnes qui avaient agi au nom de la société en formation se trouvent rétroactivement libérées.

4. Le défaut de reprise des engagements

Si la société n’est pas immatriculée ou si, tout ou partie des actes accomplis au cours de la période constitutive ne sont pas repris, les personnes qui ont accompli les actes passés au nom de la société en formation ou qui ont donné mandat pour les accomplir restent, seules, tenues envers leurs cocontractants. Indéfiniment et solidairement entre elles (article L 210-6 du Code de commerce).

Les personnes responsables sont celles qui ont agi personnellement.

Le législateur, par ces dispositions, tient à protéger les tiers dans l’hypothèse où la société ne serait pas immatriculée ou ne reprendrait pas les engagements contractés en son nom.

Cependant, si la société profite, d’une manière ou d’une autre, de l’acte qu’elle aurait refusé de reprendre, elle peut être tenue de rembourser les frais exposés par celui qui s’était engagé.

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