Faillite d’une filiale – Extension à la société-mère

Faillite d'une filiale - Extension à la société-mère

En théorie, la création d’une filiale permet à cette dernière de prendre des risques sans en faire subir les mauvaises conséquences à tout le groupe. Notamment à la société-mère.

Nous rappelons qu’en France, une filiale est une société dont le capital est possédé pour plus de 50 % par une autre société, dite société mère (article L.233-1 du code de commerce).

Or, traditionnellement, le concept de « devoir d’actionnaire » n’existe pas en droit français. Autrement dit, la simple qualité d’actionnaire, même majoritaire (voire unique) ne suffit pas juridiquement pour mettre à la charge de la holding du groupe les dettes de sa filiale en difficulté.

Néanmoins, il convient de prendre les mesures propres à assurer l' »étanchéité » des personnes morales pour éviter le risque d’extension d’une procédure collective de la filiale à sa mère pour confusion des patrimoines.

La confusion des patrimoines

Le critère de relations financières anormales

Dans l’affaire Metaleurop, l’usine de métaux exploitée par Metaleurop Nord avait été fermée en janvier 2003 et la société placée en liquidation judiciaire. Les 830 salariés avaient été licenciés et des passifs environnementaux importants avaient été découverts. Les liquidateurs ont réussi, dans le but d’élargir le périmètre des actifs pouvant servir à l’indemnisation des créanciers, à obtenir l’extension de la liquidation judiciaire de la fille à sa mère, Metaleurop SA, sur le fondement de la confusion des patrimoines (CA Douai, 16/12/2004, RG : 03/02.333).

Revenant à une application stricte des critères de la confusion de patrimoines, la Cour de cassation a cassé la décision de la cour d’appel de Douai considérant que « dans un groupe de sociétés, les conventions de gestion de trésorerie et de change, les échanges de personnel et les avances de fonds par la société-mère«  sont insuffisantes à caractériser l’existence de relations financières anormales constitutives d’une confusion de patrimoines (Cass. Com., 19 avril 2005, n°866).

Aussi, le simple fait qu’existent de nombreuses conventions intra-groupe, voire une véritable dépendance financière de la filiale à l’égard de la société-mère, ne suffisent pas à démontrer ni la fictivité, ni la confusion des patrimoines.

Pour caractériser la confusion de patrimoines, les flux financiers entre société-mère et filiale doivent revêtir un caractère abusif. C’est-à-dire procéder d’une volonté systématique de créer la confusion.

On comprend bien la volonté de la Cour de cassation de maintenir par cette jurisprudence la possibilité d’extension de procédure au rang d’exception afin de protéger la notion de groupe de sociétés. Notion qui serait vidée de son sens si la reconnaissance de la confusion de patrimoines était par trop facilitée.

La théorie du co-emploi

Une autre décision importante a été rendue à l’occasion de la faillite de la filiale française du finlandais Aspocomp. La filiale ayant délocalisé une partie de sa production en Asie, un plan social et un accord d’entreprise sur les mesures d’accompagnement ont été élaborés.

Postérieurement, la société mère a interrompu le soutien financier accordé jusqu’alors à sa filiale qui a été placée en liquidation judiciaire.

Des salariés, licenciés sans que soit appliqué l’accord d’entreprise, ont obtenu du conseil des Prud’hommes d’Évreux la condamnation de la société mère à leur payer les indemnités de licenciement.

La cour d’appel de Rouen (22 mars 2005, RG : 04/02.545) a confirmé ce jugement, considérant que la société mère avait eu « un comportement déloyal » et avait « agi avec une légèreté blâmable ».

Le principal risque tient donc ici aux actions que les salariés de la filiale pourraient tenter d’engager directement contre la société holding.

La notion de co-emploi consiste à trouver en l’actionnaire un second employeur des salariés de la filiale, ce qui permet de mettre à sa charge le coût de leurs licenciements.

Si cette notion n’est pas nouvelle, elle reposait traditionnellement sur la démonstration d’un lien de subordination spécifique entre le salarié concerné et le co-employeur. L’arrêt Aspocomp du 19 juin 2007 a considérablement élargi le domaine de cette action, en ne requérant plus que la démonstration d’une « confusion d’intérêts, d’activité et de direction » entre l’actionnaire et sa filiale.

Ce critère n’est pas sans rappeler les notions de confusion de patrimoines et de direction de fait. Pourtant, il est apprécié de façon plus souple par les juridictions sociales, qui en ont fait une notion autonome.

Les juridictions sociales disposent d’une large marge d’appréciation, ce qui génère une incertitude très inconfortable pour les actionnaires. Particulièrement s’agissant de groupes de sociétés fortement intégrés.

Un autre arrêt récent a retenu comme critère déterminant de la qualification de co-employeur le fait que l’actionnaire ait financé et mis en œuvre le plan de relance de la filiale et ait assuré son soutien financier pendant une certaine période. Nul doute qu’un tel précédent ne favorisera pas la volonté des actionnaires de s’impliquer dans le sauvetage de leurs filiales.

De plus, depuis quelques années, les tribunaux n’hésitent plus à élargir les possibilités d’action des salariés, même à l’encontre de sociétés extérieures au groupe.

En particulier dans les cas où, après avoir été cédée à un nouvel actionnaire, une société fait l’objet d’une procédure collective. L’ancien actionnaire, souvent plus solvable que le repreneur, est alors une cible de choix pour les salariés.

Les fondements de la mise en cause de l’ancien actionnaire sont variés et efficaces : fraude (le cédant ayant connaissance de la fragilité du repreneur), absence
d’unité économique autonome (la survie de la branche cédée étant suspendue au maintien d’un accord commercial stratégique avec le cédant), manquement à l’obligation de loyauté et au principe d’exécution de bonne foi des contrats de travail.

Pas de « devoir d’actionnaire » pour autant

Malgré les deux décisions évoquées ci-dessus, les principes restent ceux de l’autonomie de la personnel morale et de l’obligation aux dettes sociales limitée aux apports.

A ce titre, en cas de difficultés d’une filiale, la responsabilité de l’actionnaire est en principe limitée à ses apports. Il n’est donc pas tenu de procéder à de nouveaux apports pour financer les pertes de sa filiale.

La Cour de cassation refuse pour l’instant de reconnaître l’existence d’un quelconque « devoir d’actionnaire » généralisé à l’égard de sa filiale défaillante.

La jurisprudence tend donc à réserver les extensions de procédure collective à des cas exceptionnels. Car les effets sont radicaux. En effet, l’extension à une holding de la liquidation judiciaire de sa filiale aboutit à la liquidation de la holding elle-même. Et ce, même si celle-ci est parfaitement viable.

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation continue à appliquer les critères classiques permettant de mettre en cause la responsabilité d’un actionnaire en cas de faillite de sa filiale.

Cette option procédurale n’est donc ouverte qu’en présence d’abus caractérisés :

  • confusion de patrimoines entre les deux sociétés, qui se traduit principalement par des « relations financières anormales », la détermination de l’anormalité concentrant l’essentiel du contentieux ;
  • fictivité de la filiale, lorsque les associés n’ont jamais entendu créer une véritable société mais seulement une apparence de société, à des fins frauduleuses.

Il s’agit dans les deux cas de sanctionner des situations d’abus exceptionnels. Les juridictions commerciales se montrent donc prudentes dans le maniement de ces notions, en veillant à les apprécier strictement afin de limiter les atteintes au principe de « responsabilité limitée » des actionnaires.

Par ailleurs, la Cour de cassation estime que la situation de la filiale doit toujours être appréciée en elle-même, sans que soient prises en compte les capacités financières du groupe. En particulier, l’éventuel soutien de la maison mère n’a pas été pris en compte pour apprécier la situation de la filiale. Sauf à ce que ce soutien soit formalisé par un engagement précis.

A contre-courant de la Cour de cassation, les décisions des juges du fond sont, elles, révélatrices d’une tendance consistant à s’écarter des critères classiques afin de mettre en cause la responsabilité de la société mère en cas de défaillance de sa filiale.

Le risque des garanties

L’un des risques est celui qui pèse sur la holding ayant consenti des garanties à sa filiale en difficulté.

Le « gel » du passif de la filiale, si celle-ci vient à faire l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, ne bénéficiera alors pas à la holding.

La société-mère pourra donc être poursuivie par les créanciers et se trouver elle-même contrainte de demander l’ouverture d’une procédure collective.

Il existe, en réalité, deux cas de figure :

  • le premier est celui de l’actionnaire qui, sous la pression de créanciers, fournisseurs ou commissaires aux comptes, accepte de donner des garanties ou lettres de confort aux créanciers de sa filiale ;
  • le deuxième est celui de la filiale qui consent une garantie « ascendante » au profit de son actionnaire. Ce schéma doit évidemment conduire à s’interroger sur la conformité de l’opération à l’intérêt social de la filiale.

L’action en comblement de passif

La responsabilité en cas de faute ayant contribué à l’insuffisance d’actif vise les dirigeants de droit ou de fait d’une société en liquidation judiciaire qui ont commis une faute de gestion ayant contribué à aggraver l’insuffisance d’actif.

Il est relativement rare que la holding soit elle-même, en tant que personne morale, dirigeant de droit.

Mais la société-mère doit également rester cantonnée dans son rôle d’actionnaire, sans s’immiscer dans la gestion de sa filiale afin d’éviter d’être considérée comme dirigeant de fait de cette dernière.

Elle pourrait sinon voir sa responsabilité engagée en cas de faute de gestion.

Les juridictions commerciales peuvent donc sanctionner sur ce terrain la trop forte implication de l’actionnaire dans la gestion de sa filiale.

Là encore, elles se montrent relativement strictes dans leur appréciation. La Cour de
cassation précise par exemple que le seul fait de détenir 99 % d’une filiale ne suffit pas à faire de l’actionnaire un dirigeant de fait.

En outre, la seule démonstration de la qualité de dirigeant de fait ne suffit pas. Il faut également
caractériser en quoi ce dirigeant aurait commis une faute de gestion.

A retenir

Les précautions à prendre avant le dépôt de bilan d’une filiale, afin qu’il ne soit pas dommageable pour la société-mère, sont notamment :

  • rechercher si aucun risque de confusion des comptes ne pourrait se révéler (flux financiers anormaux, conventions de trésorerie abusives…) ;
  • rechercher s’il n’existe pas potentiellement un soutien abusif (octroi de garanties disproportionnées, intervention dans le management de la filiale) ;
  • vérifier les cautions données auprès des banques, fournisseurs et clients.

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