La location-gérance

La location-gérance

Qu’est-ce que la location gérance ?

La location-gérance est la location d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal, exploité aux risques et périls du gérant.

Ainsi, la location-gérance est définie par l’article L. 144-1 du Code de commerce comme “tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls”.

En effet, il arrive qu’un commerçant, pour des raisons économiques et/ou personnelles,ne souhaite pas exploiter lui-même son fonds et préfère en confier la gérance à une tierce personne chargée, moyennant redevances, de faire prospérer l’exploitation. Dans la pratique, on parle de “gérance libre”.

Les articles L. 144-1 et suivants du Code de commerce sont d’ordre public.

Distinction entre gérance libre et gérance salariée

Ce sont des contrats ayant une nature très différente. Le gérant salarié est un mandataire ou préposé qui est rémunéré par le propriétaire du fonds de commerce. Ce dernier a le droit de donner au gérant salarié des instructions quant à la gestion du fonds. Le gérant salarié ne supporte pas personnellement les risques de l’exploitation du fonds et il bénéficie de la protection sociale des salariés, et notamment en ce qui concerne la rémunération des heures supplémentaires, ou pour le repos hebdomadaire, ou encore la participation aux fruits de l’expansion de l’entreprise. Il est également en état de subordination à l’égard du propriétaire du fonds.

En revanche, le gérant libre exploite le fonds à ses profits, risques et périls personnels. Il dirige seul l’entreprise et doit payer une redevance périodique constituée par un prélèvement sur les bénéfices ou sur le chiffre d’affaires. De même, le gérant libre supporte tous les frais de gestion tels que les loyers, l’entretien du fonds ou les impositions diverses. Ainsi, le gérant libre est considéré comme le seul exploitant alors qu’en cas de gérance salariée, c’est le propriétaire du fonds qui est personnellement considéré comme exploitant.

Un contrat de location-gérance, aussi nommée “gérance libre”, porte sur un fonds de commerce ou un établissement artisanal. Plutôt que de l’exploiter lui-même, le propriétaire de ce fonds choisit de le louer à un autre entrepreneur qui se charge de l’exploiter. Le propriétaire et l’exploitant sont donc deux personnes différentes, liées entre elles par un contrat.

Le locataire-gérant a l’obligation d’exploiter le fonds en bon père de famille suivant la destination convenue au bail. Ainsi il a l’obligation d’exploiter le fonds, de conserver un stock suffisant à cette exploitation, de maintenir en état le matériel composant le fonds, exploiter les brevets le cas échéant…

Qualités requises du bailleur et du preneur

Le bailleur doit être propriétaire du fonds donné en gérance. Il doit également  avoir été commerçant ou artisan pendant 7 ans et doit avoir exploité le fonds donné en gérance pendant au moins 2 ans (à moins de l’avoir acquis dans le cadre d’une succession ou d’un divorce).

Cette dernière condition peut toutefois être outrepassée par décision d’un juge si le propriétaire possède un motif valable tel qu’une maladie grave.

Le bailleur a le choix entre demeurer inscrit ou demander sa radiation du Registre du commerce et des sociétés (ou du Répertoire des métiers s’il s’agit d’un établissement artisanal). Le greffier peut même procéder d’office à la radiation, six mois après avoir invité le bailleur à le faire. Il est à noter qu’en cas de radiation, le propriétaire du fonds donné en location-gérance bénéficie néanmoins du statut des baux commerciaux, sans devoir justifier d’une immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers.

Quant au locataire, si l’activité qu’il exploite ne lui appartient pas, il reste tout de même indépendant. Il doit, à ce titre, être inscrit au Registre du commerce et des sociétés (ou au Répertoire des métiers s’il s’agit d’un établissement artisanal).

Ainsi, conformément à l’article L. 144-2, alinéa premier du Code de commerce, le locataire-gérant a la qualité de commerçant. Il est soumis à toutes les obligations qui en découlent. En effet, le gérant exploite le fonds de commerce à ses risques et périls et accomplit en son nom personnel des actes de commerce.

Publication du contrat

Dans la quinzaine de sa date de signature, le contrat de location-gérance doit être publié sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal d’annonces légales. Le contenu de cette publication n’est défini par aucun texte. La fin de la location-gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité.

La publication doit être renouvelée si le contrat de location gérance venu à expiration est reconduit expressément car il y a plusieurs contrats successifs indépendants les uns des autres.

En cas de reconduction tacite avec la réforme du droit des obligations qui est entrée en application au 1er octobre 2016, une nouvelle publicité apparaît aussi nécessaire car le nouvel article 1215 du Code civil prévoit que la tacite reconduction produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat.

L’absence de publicité n’est pas sanctionnée par la nullité de la location-gérance. Cela dit le bailleur a tout intérêt à l’effectuer le plus rapidement possible, la date de publication constituant le point de départ :

  • de la suppression de la responsabilité solidaire entre le bailleur et le preneur des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds (art. L 144-7 du Code de commerce). En pratique, cette solidarité vise les dettes contractuelles, mais aussi celles d’origine légales dès lors qu’elles sont liées à l’exploitation du fonds. Le bailleur ne peut, en revanche, être poursuivi pour des dettes qui seraient personnelles au locataire (ex : cotisations personnelles de retraite).

La redevance

Puisque le locataire est indépendant, il gère les entrées et sorties d’argent du commerce. Le propriétaire du bien ne lui verse pas de salaire et ne touche pas directement de dividendes. A la place, il perçoit des redevances versées par le preneur en accord avec les termes fixés par le contrat de location-gérance.

Elles peuvent être calculées selon un montant fixe ou un pourcentage du chiffre d’affaires de l’activité. Cette forme de loyer, ou de redevance, est obligatoire.

La redevance payée au loueur constitue une charge de l’entreprise déductible du bénéfice de l’entreprise.

La durée

La plupart des contrats de location-gérance sont fixés pour une durée limitée, un an par exemple. La reconduction se fait ensuite de manière tacite.

Sort des contrats de travail

Une exploitation en location-gérance peut employer des salariés. Les contrats de travail suivent alors le fonds de commerce. Cela signifie que le locataire-gérant prend en charge les salariés déjà employés au moment de la signature du contrat.

L’inverse s’applique aussi. Les salariés recrutés par le locataire-gérant devront être repris par le propriétaire à la fin de la location, en vertu de l’article L 1224-1 du Code du travail.

Sort des marchandises et stocks

Certains éléments du fonds de commerce ou du fonds artisanal ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’une location.

Il s’agit notamment des marchandises garnissant le fonds loué ainsi que les matières premières.

En effet, les marchandises ne peuvent être incluses dans la location-gérance puisqu’elles sont destinées à être vendues.

En pratique, il sera nécessaire de dresser un inventaire de ces biens cédés au gérant locataire qui devra, soit les payer, soit prendre l’engagement de laisser en fin de gérance une quantité de marchandises ou de matières premières de valeur égale à celles qu’il a reçues.

Attention : Aucune disposition légale n’impose au propriétaire d’un fonds de commerce donné en location-gérance de racheter le stock à l’expiration du contrat.

Si un contrat ne comporte aucune clause de reprise du stock à son expiration, le propriétaire n’est donc pas tenu de racheter les marchandises laissées par le locataire-gérant après son départ.

Responsabilité solidaire

Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, et pendant un délai de six mois à compter de cette publication, le loueur est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds.

Par ailleurs, l’article 1684-3° du Code Général des Impôts stipule que “le propriétaire d’un fonds de commerce est solidairement responsable avec l’exploitant de cette entreprise des impôts directs établis à raison de l’exploitation de ce fonds (impôts sur le revenu, cotisation foncière des entreprises, etc.).”

Clientèle

Le locataire-gérant n’est pas propriétaire du fonds. Par conséquent, s’il développe sa clientèle, il n’aura aucun droit sur elle.

Des droits limités

Le locataire-gérant acquiert le droit d’exploiter le fonds à ses risques et périls. Toutefois, ces droits sont limités dans la mesure où il n’est que détenteur précaire du fonds et n’est pas titulaire d’un droit réel sur celui-ci. Il ne peut donc ni céder ni mettre en gage les éléments du fonds de commerce.

Autrement dit, il ne pourra ni vendre du matériel faisant partie du fonds, ni remplacer l’enseigne ou modifier le nom commercial auquel est rattachée la clientèle.

Par ailleurs, en vertu de l’article R 123-237 du Code de commerce, le locataire doit mentionner en tête de ses factures, notes de commande, tarifs, documents publicitaires, correspondances et récépissés concernant son activité, son numéro d’immatriculation ainsi que sa qualité de locataire-gérant du fonds de commerce.

Sous-location et cession du bail

La faculté pour le locataire-gérant de céder son bail du fonds, ou de sous-louer le fonds, dépend de la rédaction du contrat.

Si l’interdiction est pure et simple, elle s’impose de manière absolue. Le preneur doit alors s’y soumettre même s’il peut démontrer que le bailleur est sans intérêt à exiger son application, alors que lui-même a un grave intérêt à céder le bail du fonds.

Par ailleurs, même en l’absence de toute clause le lui interdisant, il ne semble tout de même pas possible que le gérant-locataire cède son contrat de location à un tiers sans l’autorisation préalable du propriétaire du fonds.

Reprise des contrats conclus pour l’exploitation du fonds

En principe, les contrats conclus par le bailleur à l’occasion de l’exploitation du fonds sont res inter alios acta à l’égard du gérant-locataire. Autrement dit, ce dernier ne peut être poursuivi à raison des engagements contractés par le propriétaire du fonds envers des tiers et, à l’inverse, il ne peut réclamer l’exécution à son profit des contrats conclus par le bailleur.

Mais étant donné que l’exploitation du fonds pourrait être entravée si le gérant ne pouvait réclamer l’exécution de ces conventions, et que le bailleur qui cesse d’exploiter peut être dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations contractuelles (de même qu’à l’inverse il n’a plus un intérêt direct à pouvoir exiger l’exécution de la contre-prestation), le contrat de location gérance prévoit ordinairement une transmission conventionnelle de certains contrats.

Pareillement, on peut être tenté de conclure que – réciproquement – les contrats conclus par le gérant-locataire en cours de gérance ne lient pas le propriétaire du fonds en fin de contrat.

Dès lors, le propriétaire ne pourrait être poursuivi à raison des engagements contractés par le gérant envers les tiers, quand bien même ils l’auraient été à l’occasion de l’exploitation du fonds, et qu’à l’inverse il ne pourra réclamer l’exécution à son profit de ces contrats.

Il faut cependant tenir compte du fait que le gérant doit restituer un fonds en état de fonctionnement. Or, dans certains commerces, les commandes et marchés sont passés parfois quelques mois à l’avance. Le gérant a donc l’obligation d’exploiter le fonds, même pendant la dernière année de la gérance. Le fait de ne pas recueillir des commandes risquerait de provoquer la disparition de la clientèle et de diminuer la valeur du fonds au préjudice du propriétaire.

Puisque le gérant-locataire a l’obligation de recueillir des commandes dans la dernière année de sa gérance, le propriétaire ne saurait faire grief au gérant d’avoir passé de tels contrats, puisque, si le gérant s’en était abstenu, le propriétaire pourrait lui faire grief du défaut d’exploitation.

A ce titre, le gérant libre du fonds de commerce contractant des obligations est comparable à un gérant d’affaires qui exploite pour son propre compte, mais dont les actes peuvent également profiter et devenir opposables au propriétaire du fonds, lorsque les conditions requises pour l’existence d’une gestion d’affaires se trouvent réunies.

Rien n’empêche là encore les parties de convenir, à la fin de la gérance, d’une transmission conventionnelle.

Bailleur de l’immeuble (le cas échéant)

Les parties au contrat de gérance sont tenues de respecter les clauses du contrat de bail intervenu avec le bailleur de l’immeuble dans lequel est exploité le fonds de commerce, le cas échéant, notamment en ce qui concerne les obligations du preneur.

Si notamment le bail des lieux contient une clause limitant l’activité du preneur à l’exercice d’un commerce déterminé, le locataire-gérant est tenu de se conformer à cette clause, à peine de résiliation.

Le contrat de gérance prévoit, en général, que le locataire-gérant paiera directement au bailleur de l’immeuble, pour le compte du bailleur du fonds de commerce, le loyer et les charges prévus au bail des locaux. Mais sauf convention contraire, très rare en pratique, le bailleur conserve ses droits directs contre le locataire de l’immeuble.

Par ailleurs, le contrat de gérance ne peut avoir pour effet de prolonger la durée du bail de l’immeuble, même s’il ne vient à expiration qu’après le terme de celui-ci. A l’expiration du bail immobilier, le propriétaire peut donc, en principe, obtenir l’expulsion du gérant, sous réserve des dommages-intérêts que le gérant pourra, le cas échéant, demander au bailleur du fonds. En revanche, le locataire-gérant peut rester dans les lieux dans la mesure où le propriétaire du fonds a le droit de s’y maintenir.

Le locataire-gérant ne bénéficie pas de la propriété commerciale. Il ne peut donc pas obtenir le renouvellement du bail des locaux dans lesquels il exerce (c’est au propriétaire du fonds de le faire).

Restitution du fonds de commerce

La fin de la gérance donnera lieu à des mesures de publicité, c’est-à-dire la publication sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. A défaut, la fin du contrat serait inopposable aux tiers. Le locataire doit également se faire radier du RCS pour que le propriétaire puisse reprendre l’exploitation du fonds.

Si le fonds a perdu de la valeur en raison de la faute du locataire, celui-ci doit en répondre. Son obligation de restitution ne concerne que les éléments existant au moment de la conclusion du contrat de location-gérance et ne concerne pas les éléments que celui-ci a pu ajouter en cours d’exploitation. La jurisprudence est rare et n’a pas tranché clairement la question.

Lorsque les matériels et équipements compris dans le fonds sont frappés d’obsolescence ou de vétusté, il est rare que le bailleur consente à prendre en charge le renouvellement. C’est donc le plus souvent le locataire-gérant qui entreprend les investissements nécessaires. Les conséquences de cette situation sont souvent très insuffisamment envisagées par le contrat de location-gérance.

On peut prévoir :

  • soit que le locataire doit rendre en bon état d’entretien les lieux et les objets désignés dans l’inventaire ou rendre des objets semblables en même nombre et de valeur égale. Au vu d’une telle clause, le locataire n’a droit à aucune indemnisation ;
  • soit que le locataire est tenu de renouveler le matériel et l’outillage et en devient propriétaire : il faut alors prévoir en fin de contrat le rachat par le bailleur du matériel renouvelé par le locataire.

Par ailleurs, lorsque le bailleur est propriétaire à la fois de l’immeuble loué et du fonds, il doit – sauf clause contraire du contrat – verser au locataire une indemnité égale au profit qu’il peut retirer de la plus-value apportée soit au fonds, soit à la valeur locative de l’immeuble, par les améliorations matérielles effectuées par le locataire avec son accord exprès (art. L 145-46 du Code de commerce). Le plus souvent il est dérogé dans les contrats à cette indemnisation si bien qu’en règle générale la plus-value prise par le fonds grâce au travail du locataire-gérant ne lui profite pas.

Avantages

Le commerçant qui met son fonds en location-gérance sort de la commercialité mais conserve la propriétaire de son fonds, ce qui lui assure certains revenus tout en ayant plus de temps libre (en vue de préparer sa retraite ou la cession de son entreprise).

Le locataire-gérant accède, quant à lui, à la vie commerciale à moindre frais et peut apprécier la viabilité et la rentabilité économique de l’exploitation qu’il achètera peut-être demain.

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