La sous-traitance

La sous-traitance

La présente publication concerne la sous-traitance au sens de la loi de 1975, c’est-à-dire l’opération par laquelle un entrepreneur dit « principal » (ci-après le « Prestataire ») confie par contrat (le sous-traité) et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée le « Sous-traitant », tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise, qui peut être un contrat de travaux ou de prestations de service, conclu entre le Prestataire et un maître d’ouvrage (ci-après le « Client »).

1. Principe = Liberté de sous-traiter

En principe, le Prestataire peut sous-traiter librement tout ou partie de ses obligations résultant du contrat principal conclu avec le Client, sauf si celui-ci a été conclu intuitu personae, c’est-à-dire si le Client a fait appel aux services du Prestataire pour effectuer des travaux en raison de ses compétences personnelles.

En pratique, donc, le contrat principal peut soit interdire totalement le recours à la sous-traitance, soit soumettre le droit de sous-traiter au contrôle du Client.

Notamment, il peut obliger le Prestataire à fournir certains renseignements au Client, réserver à ce dernier le droit de refuser d’agréer le Sous-traitant et sanctionner la violation de la procédure d’agrément par la résiliation du contrat sans indemnité ou des dommages-intérêts.

Quant au Sous-traitant, il peut être considéré comme complice de cette violation et condamné à des dommages-intérêts.

2. L’acceptation du Sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement

Le Prestataire doit faire accepter chaque Sous-traitant et agréer les conditions de paiement prévues dans chaque sous-traité par le Client.

La demande d’agrément peut être effectuée au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché concerné.

Aucune forme particulière n’est exigée pour faire cette demande. Mais en pratique, elle est faite par écrit. Par exemple, elle peut figurer directement dans une clause du contrat principal, ce qui est généralement le cas lorsque le Prestataire a déjà déterminé à qui il ferait appel pour réaliser les différents travaux avant de contracter avec le Client.

La demande d’agrément doit énoncer les conditions de paiement, puisque la loi prévoit expressément qu’elles doivent être agréées par le Client, et l’identité du Sous-traitant, la loi précisant que celui-ci doit être accepté. Elle peut utilement contenir la nature des travaux qui lui sont confiés afin de permettre au Client d’apprécier concrètement la capacité personnelle et la valeur professionnelle du Sous-traitant.

Le refus du Sous-traitant ou d’agrément de ses conditions de paiement par le Client n’a pas à être motivé, mais il ne doit pas être abusif.

Le Client doit mettre le Prestataire en demeure de lui faire la demande d’agrément s’il a connaissance de l’existence d’un Sous-traitant, et ce même en l’absence de présence physique du personnel du Sous-traitant sur les sites du Client.

A défaut de mise en demeure, le Client perd le droit d’opposer au Sous-traitant son défaut d’agrément. Par ailleurs, il peut être condamné, pour faute délictuelle, à réparer le préjudice subi par le Sous-traitant du seul fait qu’il a payé le Prestataire alors qu’il avait connaissance de l’existence du Sous-traitant.

L’acceptation peut être tacite, mais elle doit résulter d’actes manifestant sans équivoque la volonté du Client. Par exemple lorsque :

  • le Client ne s’est pas opposé à l’exercice de l’action directe par le Sous-traitant (cf. plus bas) en se prévalant contre lui du défaut d’agrément ;
  • le Client a reçu pour approbation divers schémas techniques relatifs aux travaux sous-traités sur lesquels figurait le nom du Sous-traitant ainsi que les copies des nombreux courriers que le Prestataire avait adressés à ce dernier et qu’il n’a pas exprimé de réserves sur les ouvrages livrés par le Sous-traitant.

3. Le paiement du Sous-traitant

Le paiement du Sous-traitant incombe au Prestataire. Mais la loi prévoit, en outre, que :

  • le Prestataire peut déléguer au Client le paiement du Sous-traitant. La délégation de paiement est la convention par laquelle le Prestataire donne au Client (son débiteur) l’instruction de payer directement le Sous-traitant (son créancier). Le Sous-traitant ne peut pas renoncer au bénéfice de la délégation. S’il l’accepte expressément, la délégation est dite « parfaite« , et le Sous-traitant ne pourra plus agir contre le Prestataire. A défaut, il conserve le droit d’agir contre le Prestataire.
  • A défaut et sous peine de nullité du sous-traité, le Prestataire doit mettre en place une garantie pour les paiements dus au Sous-traitant sous forme d’une caution personnelle et solidaire fournie par un établissement qualifié.

Le choix entre l’une ou l’autre de ces garanties dépend de la volonté des parties, mais la loi de 1975 fait peser sur le Client, même s’il n’est pas contractuellement lié au Sous-traitant, une obligation de vérifier que la garantie de paiement a bien été délivrée au Sous-traitant.

Ainsi, l’article 14-1 de la loi de 1975 prévoit que le Client, en l’absence de délégation de paiement, doit exiger du Prestataire qu’il justifie avoir fourni la caution au Sous-traitant. A défaut, sa responsabilité civile délictuelle est engagée et il peut, en cas d’impayé du Sous-traitant, être condamné à indemniser ce dernier (même s’il a déjà réglé la totalité des travaux au Prestataire).

Or, la jurisprudence aujourd’hui fait une application de plus en plus stricte des obligations qui pèsent sur le Client.

Elle considère, par exemple, que le Client doit demander au Prestataire copie de l’acte de cautionnement mais également s’assurer que le Sous-traitant en a bien eu connaissance et est en mesure d’exercer un recours contre la caution (par exemple, qu’il connait bien le nom de la banque). A défaut, sa responsabilité est susceptible d’être engagée (Cass. civ. 3e, 8 septembre 2010, n° 09-68724).

Dans une autre décision (Cass. civ. 3e, 21 novembre 2012, n° 11-25101), les juges on renforcé à nouveau les obligations du Client en considérant qu’il doit prendre des mesures efficaces pour s’assurer qu’une garantie de paiement existe.

Il s’agissait en l’espèce d’un Client qui avait accepté un Sous-traitant sur son chantier mais avait refusé de payer directement ce dernier tant que le Prestataire ne justifiait pas d’un cautionnement. Il avait mis en demeure ce dernier de fournir ce cautionnement et versé néanmoins quelques règlements directement au Sous-traitant. En l’absence de cautionnement, il avait cessé de régler le Sous-traitant pour contraindre le Prestataire à fournir ce cautionnement. Mesure totalement inefficace puisque ce dernier était déjà en difficulté, et qui est sanctionnée par les juges qui considèrent que la responsabilité du Client est engagée malgré le fait qu’il ait mis en demeure le Prestataire de fournir la caution, car cela ne suffisait pas et qu’il aurait dû veiller à ce que le Sous-traitant soit garanti.

Cette obligation de vérification « efficace » de la délivrance de la garantie de paiement au Sous-traitant s’applique également en cas de délégation de paiement. En principe, la délégation de paiement implique que le Prestataire contrôle le décompte fourni par le Sous-traitant et le transmette au Client pour qu’il paie directement ce dernier. Ce qui paraît logique, puisque le paiement direct par le Client est néanmoins subordonné à la bonne exécution du contrat de sous-traitance par le Sous-traitant.

Cependant, dans une autre décision (Cass. 3e. civ, 19 décembre 2012, n°11-25622), les juges ont là encore renforcé l’obligation de vérification du Client qui ne doit pas se contenter, pour refuser de payer le Sous-traitant, d’invoquer le fait qu’il n’a reçu aucun ordre de paiement de la part du Prestataire. Dans ce cas, il doit rechercher auprès de ce dernier s’il existe un motif valable pour que le Sous-traitant ne soit pas payé.

En clair, lorsqu’il existe une délégation de paiement au profit du Sous-traitant, le Client, face à une demande de paiement non validée par le Prestataire, doit s’enquérir auprès de ce dernier de la bonne ou mauvaise exécution des travaux sous-traités. Si ce dernier ne réagit pas, il doit régler le Sous-traitant, faute de quoi, sa responsabilité est engagée.

4. L’action directe en paiement du Sous-traitant contre le Client

La loi a prévu une action directe en paiement au bénéfice du Sous-traitant.

En effet, le paiement de sa créance peut être directement demandé au Client par le Sous-traitant agréé.

Cependant, le Sous-traitant ne peut demander directement au Client le paiement des sommes qui lui sont dues en vertu du sous-traité que si le Prestataire ne les a pas réglées un mois après avoir été mis en demeure. Une copie de cette mise en demeure doit être adressée au Client.

La mise en demeure n’est soumise à aucun formalisme et peut résulter d’une simple lettre recommandée AR demandant le prompt règlement des factures dues.

Toute renonciation à l’action directe est réputée non écrite. De même, doivent être considérés comme nuls les clauses et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la loi de 1975.

Le Client pourra opposer au Sous-traitant le défaut d’agrément, le cas échéant, pour faire échec à l’action directe de ce dernier.
En présence d’une sous-traitance en chaîne, les sous-traitants successifs disposent de l’action directe de la même manière et sans distinction selon leur rang, à l’encontre du Client qui reste toujours le même quelle que soit la succession des Sous-traitants.
Le Sous-traitant ne peut obtenir par l’exercice de l’action directe que le paiement du montant des travaux qu’il a, à la date de cette mise en demeure, effectivement exécutés et non de ceux qu’il pourrait être amené à exécuter pour achever le chantier.
De plus, il ne peut en obtenir paiement que dans la limite de ce que doit encore le Client au Prestataire à la date où il reçoit copie de la mise en demeure.

 

En pratique : A réception d’une action directe d’un Sous-traitant, il faut donc bloquer à hauteur des montants réclamés par le Sous-traitant tous les paiements restant dus, le cas échéant, au Prestataire dans le cadre du marché au titre duquel le Sous-traitant est intervenu. A défaut, le Client ne pourra opposer au Sous-traitant le paiement déjà effectué au profit du Prestataire et devra donc procéder au paiement du Sous-traitant.

 

5. Les conséquences de la sous-traitance pour le Client

Dans la mesure ou le Prestataire ne l’aurait pas fait de lui-même et dès le moment où le Client a connaissance de la sous-traitance, il est important pour le Client de mettre en demeure le Prestataire :

  • de lui présenter ses Sous-traitants pour acceptation de leur intervention et pour agrément de leurs conditions de paiement ;
  • de lui justifier qu’il a fourni à ses Sous-traitants une caution bancaire.

En effet, la loi de 1975 a pour objet la protection des Sous-traitants contre la défaillance du Prestataire qui est leur cocontractant.

Le non-respect par le Client de ses obligations est susceptible de le conduire à payer deux fois :

  • son Prestataire d’une part, et
  • le Sous-traitant qui n’aura pas été payé par le Prestataire, d’autre part.

Par ailleurs, la gestion de la sécurité sur les sites implique de connaître les intervenants.

Le Client ne peut agir contre le Sous-traitant que délictuellement. En conséquence, le Sous-traitant ne peut pas lui opposer les limitations de responsabilité prévues dans le contrat entre le Client et le Prestataire.

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